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最近，騰訊對云南蟲谷侵犯作權和不正當競爭（以下簡稱云南蟲谷）的訴訟在理論和實踐中引起了熱烈的討論。
認為，案件涉及短除了實施通知-刪除規(guī)則外，平臺還應采取更積極的管理、過濾、審查等控制措施，即平臺有義務采取有效措施防止和制止侵權。


既有實踐

在云南蟲谷案之前，多起案件表明，網(wǎng)絡服務提供商除了實施通知-刪除規(guī)則外，還應采取有效措施遏制網(wǎng)絡侵權。
這些案件的特點是，紅旗標準的應用困難，權利持有人經(jīng)常通過通知-刪除規(guī)則遏制侵權。


理論上，網(wǎng)絡服務提供商在采取必要措施后的侵權行為屬于網(wǎng)絡服務提供商應知的侵權行為。
如果網(wǎng)絡服務提供商不采取有效措施來消除其應知范圍內(nèi)的侵權行為，其主觀過錯無疑是明顯的。
可以看出，現(xiàn)有的實踐正確識別了網(wǎng)絡服務提供商的過錯，并遵循了過錯責任的基本法律原則。


現(xiàn)有實踐考慮有效措施的可行性及其適用成本

當要求網(wǎng)絡服務提供商對現(xiàn)有侵權行為采取有效措施時，必須考慮兩個主要問題：一是相關技術是否成熟，否則所謂的有效措施是無樹；二是相關技術的實施成本是否合適，否則收益大于損失。


如果網(wǎng)絡服務提供商不計成本，理論上任何侵權行為都不會隱藏，但由此產(chǎn)生的成本將使網(wǎng)絡服務提供商難以承受，采取有效措施產(chǎn)生的社會效益將立即歸零。
事實上，無論成本如何，投資無疑對特定的版權所有者有益，但也會降低網(wǎng)絡服務提供商保護他人版權的能力，即所謂的社會效益為零。
網(wǎng)絡服務提供商采取必要措施的成本必須適當，應考慮特定版權所有者的個人利益與所有版權所有者保護的社會利益之間的平衡。


案件評價

涉案屬于云南蟲谷短，它是網(wǎng)絡用戶編輯和加工涉案作品的產(chǎn)物，這使得上述持續(xù)時間+片名檢索技術不適用。
而要對短判斷與涉案作品實質相似，需要比較等技術的介入。
但目前國內(nèi)各大網(wǎng)站都沒有采用有效的比較技術，人們很難相信這種技術的存在。
這種比較技術在技術上是可行的，也要考慮其應用造成的成本。

我們先來了解一下什么是軟化水在日常生活中，我們經(jīng)常見到水壺用久后內(nèi)壁會有水垢生成。
這是什么原因呢？原來在我們?nèi)∮玫乃泻胁簧贌o機鹽類物質，如鈣、鎂鹽等。
這些鹽在常溫下的水中肉眼無法發(fā)現(xiàn)，一旦它們加溫煮沸，便有不少鈣、鎂鹽以碳酸鹽形成沉淀出來，它們緊貼壺壁就形成水垢。
我們通常把水中鈣、鎂離子的含量用硬度這個指標來表示。
硬度1度相當于每升水中含有1毫克氧化鈣。
低于8度的水稱為軟水，高于17度的稱為硬水，介于8～17度之間的稱為中度硬水。

法律的適用絕不是機械復制，適當?shù)膬r值判斷應該在法律的適用過程中占有一席之地。
如果每個人都要求網(wǎng)絡服務提供商采取有效措施防止其工作侵權，那么網(wǎng)絡服務提供商能否承擔大量有效措施造成的成本。
當網(wǎng)絡服務提供商無法掌握時，應優(yōu)先保護哪些所有者的工作？



歐盟確實在相關指令中規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供商的版權過濾義務，但該條款的作用是敦促網(wǎng)絡服務提供商與版權所有者協(xié)商確定工作使用費。
這些歐盟條款本質上是準備好的，是否有土壤實施類似的制度，這也是一個需要討論的問題。